【参考意见】

 

　　要弄清市场监管部门究竟能否适用《产品质量法》对建筑工程使用不合格建材进行处罚，就必须弄清以下问题：

 

　　一、准确理解《产品质量法》第二条规定的内涵

 

　　《产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”本条规定有下列基本含义：

 

　　1.本法调整的产品仅限于经过加工、制作用于销售的产品。

 

　　2.本法只调整生产和销售这两个环节的产品质量问题，不调整除这两个环节之外的环节的产品质量问题。

 

　　3.虽然如果把建筑工程的建造过程也视作加工制作过程的话，建筑工程也可称为“产品”，但本法明确规定这种“产品”不适用本法。

 

　　4.在未形成整体的建设工程之前，建筑材料、建筑构配件和设备在生产和销售中与其他工业品的属性是相同的，因此经过加工、制作用于销售的建筑材料、建筑构配件和设备适用本法。

 

　　准确理解了上述内涵后，不难得出下列结论：建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备只有处于生产和销售领域时才受《产品质量法》的调整，当其退出生产和销售领域而进入建筑工程领域时，则不受《产品质量法》的调整。工程建设者既不是建筑材料、建筑构配件和设备的生产者，也不是销售者，不属于《产品质量法》调整的范围。

 

　　二、准确把握《产品质量法》第六十二条“服务业”的范畴

 

　　《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品(包括已使用和尚未使用的产品)的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”

 

　　请注意本条对经营者主体的表述，是表述为“服务业的经营者”，就是说只有“服务业的经营者”（而不是所有的经营者）将本法禁止销售的产品用于经营性服务的，才能依照本法对销售者的处罚规定处罚，“服务业”以外的经营者使用本法禁止销售的产品不适用本条规定。因此，准确把握本条中“服务业”的范畴就至关重要。

 

　　那么，我国的“服务业”都包括哪些行业呢？对此，国家有关部门已经作出了明确规定。

 

　　国家统计局2003年制定、2012年修订的《三次产业划分规定》明确规定：“第一产业是指农、林、牧、渔业（不含农、林、牧、渔服务业）。第二产业是指采矿业（不含开采辅助活动），制造业（不含金属制品、机械和设备修理业），电力、热力、燃气及水生产和供应业，建筑业。第三产业即服务业，是指除第一产业、第二产业以外的其他行业。第三产业包括：批发和零售业，交通运输、仓储和邮政业，住宿和餐饮业，信息传输、软件和信息技术服务业，金融业，房地产业，租赁和商务服务业，科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，居民服务、修理和其他服务业，教育，卫生和社会工作，文化、体育和娱乐业，公共管理、社会保障和社会组织，国际组织，以及农、林、牧、渔业中的农、林、牧、渔服务业，采矿业中的开采辅助活动，制造业中的金属制品、机械和设备修理业。”

 

　　国家统计局在《三次产业划分规定》修订说明中还明确指出：“鉴于目前服务业的口径、范围不统一，既不利于服务业统计和服务业核算，也不利于贯彻执行国务院《关于加快发展服务业的若干意见》以及国务院办公厅转发国家统计局《关于加强和完善服务业统计工作的意见》，因此，此次修订三次产业划分规定时，明确第三产业即为服务业。”

 

　　显然，在我国国民经济行业分类中，建筑业属于第二产业范畴，不属于第三产业即服务业。因此，建筑工程使用不合格建材不适用《产品质量法》第六十二条规定。

 

　　三、建筑工程使用不合格建材案件由建设主管部门查处

 

　　对建筑工程使用不合格建材产品的违法行为，《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》都作出了监督处罚规定。

 

　　《建筑法》第六条规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。”第七十六条规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（〔2009〕行他字第6号）明确指出：“《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的‘有关部门’指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门，不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外，工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。”

 

　　《建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《建筑工程质量管理条例》第六十四条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”

 

　　法无授权不可为。市场监管部门执法人员应摒弃“包打天下”的惯性思维，将建筑工程使用不合格建材案件移送建设主管部门，由建设主管部门予以查处。对此，原质检总局早有明确要求。原质检总局在关于实施《＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）指出：“《中华人民共和国产品质量法》第二条规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，适用本法规定。因此，质量技术监督部门应当依据《中华人民共和国产品质量法》对上述产品进行监督。质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建设施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。”